□张贵才

　　刑法第336条第二款规定：未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠、手术或者宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

　　本罪是关于非法进行节育手术罪及其处罚的规定。笔者对未取得医生执业资格的人实施本罪和应当受到的刑法处罚没有异议，但认为刑法没有将具有医生执业资格的人规定为本罪的犯罪主体，值得商榷。

　　首先，本罪侵犯的是双重客体，即国家的计划生育制度和就诊人的身体健康与生命安全。根据刑法理论，对于侵犯双重客体的犯罪，只要行为人实施的危害行为，侵犯了其中的一个客体，达到情节严重的程度，就构成该罪，就应当依法追究行为人的刑事责任。对于非法进行节育手术罪而言，只要行为人实施的危害行为，破坏了国家的计划生育制度，达到情节严重的程度，即使没有危害他人的身体健康和生命安全，也可以构成本罪，就应当追究行为人的刑事责任。行为人是否具有医生执业资格并不影响本罪的构成。

　　其次，本罪与刑法第336条第一款规定的非法行医罪相比，在主体资格方面没有差别，都是没有取得医生执业资格的人员。非法行医罪侵犯的客体是国家的医疗管理制度和就诊人员的身体健康与生命安全。在规定非法进行节育手术罪时，就不能仅仅把犯罪主体局限于未取得医生执业资格的人员，而是包括已经取得医生执业资格的人员在内的、所有通过实施非法节育手术破坏国家计划生育制度的医护人员。

　　第三，司法实践中，具有医生执业资格的人员利用掌握的医疗设备和技术非法进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠、手术或者宫内节育器，破坏计划生育制度的现象时有发生，严重破坏了计划生育制度，使贯彻人口与计划生育法变得更加困难。因此有必要通过刑事立法加以规范。例如，今年5月10日湖南经济报报道的超生三个孩子的湖南省涟源市连平镇双龙煤矿矿长刘祥就是在1991年被做绝育手术后，私自到

医院做复通手术，又超生了两个孩子。类似这样的情形，不论实施复通手术的人员是否具有医生执业资格，都应当以非法进行节育手术罪追究刑事责任。

　　因此，笔者建议将刑法第336条第二款修改为：非法为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠、手术或者宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

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